Une nouvelle loi relative aux infrastructures des marchés d'instruments financiers

L'ensemble des aspects concernant les infrastructures des marchés d'instruments financiers, actuellement réglés dans la loi du 2 août 2002 'relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers', seront désormais regroupés dans une nouvelle loi du 21 novembre 2017. Celle-ci transpose partiellement la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 'concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE' (directive MiFID II). La nouvelle loi entre majoritairement en vigueur le 3 janvier 2017.

Directive MiFID II

La directive MiFID II a introduit toute une série de nouveautés, dont les principales sont les suivantes :

1. Concernant les marchés réglementés, elle a introduit :

des exigences supplémentaires, notamment en ce qui concerne la limitation du nombre de fonctions de direction qui peuvent être exercées par un membre donné de l?organe de direction et la constitution d?un comité de nomination au sein de l?organe de direction des opérateurs de marché ayant une importance significative?;

de nouvelles exigences en ce qui concerne la résilience et la capacité des systèmes de négociation du marché réglementé, ainsi que concernant la possibilité pour celui-ci de rejeter les ordres dépassant des seuils de volume ou manifestement erronés, ou de suspendre ou de limiter la négociation en cas de fluctuation importante des prix sur le marché?;

des mesures d?encadrement spécifiques pour le trading algorithmique?;

des exigences spécifiques en matière de pas de cotation, conformément aux normes techniques de règlementation élaborées par l?Autorité européenne des marchés financiers (AEMF)?;

une procédure de notification entre opérateur de marché et autorité compétente, et entre les différentes autorités compétentes, de manière à assurer l?application cohérente des décisions de suspension et de retrait d?instruments financiers de la négociation sur un marché réglementé.

2. Dans le domaine des plateformes de négociations, la directive MiFID II a introduit une nouvelle catégorie de système multilatéral de négociation, celle des organized trading facilities (OTF). La principale différence entre les OTF d'une part et les marchés réglementés et les multilateral trading facilities (MTF) d'autre part tient aux modalités d'exécution des ordres : au contraire de ce qui vaut pour les marchés réglementés et les MTF, l'exploitant d'un OTF dispose d'un pouvoir discrétionnaire sur la manière dont sont exécutées les transactions. A noter que les négociations sur un OTF seront limitées à certains instruments financiers (obligations, produits financiers structurés, quotas d'émission et instruments dérivés).

3. La directive MiFID II a introduit un cadre en ce qui concerne la prestation de services de données de base relatives aux marchés. Trois statuts séparés sont introduits, chacun consacrés à un type distinct d'information : celui de dispositif de publication agréé (habilité à fournir un service de publication de rapports de négociation), celui de fournisseur de système consolidé de publication (habilité à fournir un service de collecte des rapports de négociation) et celui de mécanisme de déclaration agréé (habilité à fournir aux entreprises d'investissement un service de déclaration des transactions). L'objectif est de permettre aux utilisateurs d'obtenir une vue d'ensemble des activités de négociation sur les marchés financiers et aux autorités compétentes de disposer d'informations précises et complètes sur certaines transactions.

4. La directive MiFID II a mis en place un dispositif de supervision du marché des instruments dérivés sur matières premières, en vertu duquel des limites de position doivent être imposées par les autorités compétentes, et des obligations de transparences, portant sur les positions détenues, sont instaurées.

5. En ce qui concerne l'accès à l?activité de prestation de services d?investissement, la directive MiFID II prévoit de nouvelles exemptions, principalement pour la négociation pour compte propre, assorties de nouvelles conditions et distinguant selon que l'activité porte sur des instruments dérivés sur matières premières, des quotas d'émission ou des instruments dérivés sur quotas d'émission, ou sur d'autres types d'instruments financiers.

6. Une nouvelle exemption optionnelle est également prévue par la directive pour le secteur de l?énergie et des quotas d?émission.

7. La directive MiFID II a organisé un régime spécifique pour les entreprises d?investissement relevant du droit d?Etats tiers.

8. De nouvelles exigences organisationnelles sont également prévues par la directive MiFID II, principalement pour les entreprises d'investissement qui conçoivent des instruments financiers destinés à la vente, ainsi que pour les entreprises d'investissement qui recourent au trading algorithmique, qui fournissent un accès électronique direct aux plateformes de négociation ou qui agissent comme membre compensateur général.

9. Une nouvelle obligation d?enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques est également prévue pour les transactions conclues dans le cadre de certains services ou activités d'investissement.

10. En matière de règles de conduite, on soulignera principalement (i) les nouvelles exigences applicables lors de la prestation d'un service de conseil en investissement lorsque ces conseils sont fournis de manière indépendante, (ii) les nouvelles règles en matière d'inducements et (iii) en matière de best execution.

Enfin, il est à noter que certaines exigences et règles de conduite de la directive MiFID II sont rendues applicables aux entreprises d'investissement et aux établissements de crédit lorsqu'ils commercialisent des dépôts structurés ou fournissent des conseils sur ces dépôts à des clients.

Transposition de la directive MiFID II

La nouvelle loi du 21 novembre 2017 regroupe l'ensemble des aspects concernant les infrastructures des marchés d'instruments financiers, actuellement réglés dans la loi du 2?août 2002 'relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers'.
Les autres aspects de la directive MiFID II, à savoir les dispositions relatives à l'accès à l'activité de prestation de services d'investissement, aux conditions et à la procédure d'agrément des entreprises d'investissement et aux conditions d'exercice de l'activité visant à garantir la protection des investisseurs ('règles de conduite'), sont transposés par le biais de dispositions modificatives des lois réglant, en droit belge, ces différents aspects.

La loi du 21 novembre 2017 couvre l'ensemble des dispositions actuelles de la loi du 2?août 2002 concernant les marchés réglementés et les opérateurs de marché, ainsi que les passages de l?AR du 3?juin 2007 'portant les règles et modalités visant à transposer la directive concernant les marchés d'instruments financiers' consacrés aux MTF.
On a en effet opté pour une approche consistant à regrouper la plus grande partie du régime légal applicable dans la loi. Des habilitations royales ont cependant notamment été prévues en ce qui concerne les points de la directive pour lesquelles des normes techniques de réglementation doivent être élaborées par l'AEMF.

A noter qu'une grande partie du régime légal applicable (notamment concernant la publication des données relatives aux négociations et la négociation d'instruments dérivés sur des plateformes organisées) sera désormais contenue dans le règlement d?exécution (UE) n°?600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15?mai 2014 'concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012' (règlement MiFIR). Différents éléments du régime sont également contenus dans des actes délégués adoptés par la Commission dans le courant de l'année 2016.

Dans l'exercice de transposition, le gouvernement fédéral a adopté une approche consistant à transposer la directive MiFID II de manière fidèle, en s'en tenant autant que possible aux termes de celle-ci. La rédaction précise et détaillée des dispositions de la directive ne laisse en effet que peu de marge de man?uvre aux Etats membres. Pour cette raison, dans le cadre des travaux de transposition, la loi ne va pas plus loin que ce qui est prévu par la directive : il n'y a donc pas de gold-plating concernant les nouveautés introduites par la directive MiFID II. Un certain nombre d'acquis, issus du droit existant, sont toutefois maintenus, principalement en ce qui concerne le régime des marchés réglementés et les exigences d'organisation et de gouvernance des entreprises d'investissement.

En premier lieu, la loi du 21 novembre 2017 a transposé en droit belge les dispositions suivantes de la directive MiFID II :

les dispositions relatives aux marchés réglementés (art.?36 et art.?44 à 56),

les dispositions relatives aux multilateral trading facilities (MTF) et aux organized trading facilities (OTF) (art.?18 à 20 et art.?31 à 34),

les dispositions relatives au contrôle des positions sur les instruments dérivés sur matières premières (art.?57 et art.?58), et

les dispositions relatives aux prestataires de services de communication de données (art.?59 à 66).

Par ailleurs, elle reprend notamment les dispositions de la loi du 2 août 2002 relatives aux instruments financiers émis par l'Etat ou les collectivités publiques (art.?14 de la loi du 2 août 2002) et aux mesures d'urgence en cas de perturbation exceptionnelle ou de crise grave sur le marché (art.?13 de la loi du 2 août 2002).

La nouvelle loi du 21 novembre 2017 a également transposé les dispositions suivantes de la directive MiFID II :

les dispositions visant à garantir la protection des investisseurs (art.?23 à 30) sont transposées dans la sous-section?3 de la section?7 du Chapitre?II de la loi du 2?août 2002 consacrée aux règles de conduite applicables aux entreprises réglementées qui prestent des services d?investissement?;

les dispositions relatives à l?accès à l?activité de prestation de services d?investissement (art.?2 et art.?3) et aux conditions et à la procédure d?agrément des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement (art.?5 à 17, art.?34, art.?35 et art.?39 à 43 pour les aspects transfrontaliers) sont transposées en droit belge dans la loi du 25?octobre 2016 ?relative à l?accès à l?activité de prestation de services d?investissement et au statut et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement? et dans la loi du 25?avril 2014 ?relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et des sociétés de bourse?.

Certaines dispositions de l?article?16 de la directive MiFID II sont toutefois transposées dans les articles?27 et suivants de la loi du 2 août 2002. Ces règles s'apparentent en effet davantage à des conditions d'exercice de l'activité qu'à des conditions d'agrément.

Un certain nombre de points particuliers sont encore à signaler :

Le principe d?un agrément séparé pour les entreprises de marché et les marchés réglementés n?est plus retenu. Le régime prévu par la nouvelle loi est celui d?un agrément unique pour le marché réglementé, octroyé pour autant que le marché réglementé concerné et son opérateur de marché répondent aux conditions prévues par la loi. Sur le plan terminologique, on notera que la loi utilise désormais, comme la directive MiFID?II, le terme d?opérateur de marché? et non plus celui d?entreprise de marché.

La compétence du ministre des Finances en ce qui concerne l?octroi et le retrait de l?agrément de marché réglementé est maintenue. La possibilité pour le ministre d?assortir l?agrément de conditions supplémentaires a été prévue en cas de modifications importantes des éléments du dossier d?agrément en cours d?exercice de l?activité.

Le principe de l?approbation préalable des règles de marché (rulebook) des marchés réglementés par la FSMA est maintenu. Afin de mettre le droit belge en conformité avec le régime applicable dans les autres pays dans lesquels l?opérateur de marché Euronext est actif (Royaume-Uni, France, Pays-Bas et Portugal), il est désormais prévu que ce sera l?opérateur de marché qui est chargé de vérifier la conformité des instructions et circulaires prises en exécution des règles de marché.

Les dispositions relatives aux instruments financiers émis par l?Etat et les collectivités publiques ont été adaptées à la suite de la suppression du Fonds des Rentes et à la création de l?Agence fédérale de la Dette.

Les autres aspects de la directive MiFID II, à savoir les dispositions relatives à l'accès à l'activité de prestation de services d'investissement, aux conditions et à la procédure d'agrément des entreprises d'investissement et aux conditions d'exercice de l'activité visant à garantir la protection des investisseurs ('règles de conduite'), sont transposés par le biais de dispositions modificatives des lois réglant, en droit belge, ces différents aspects.

Structure de la nouvelle loi

La nouvelle loi du 21 novembre 2017 est subdivisée en neuf titres :

Le titre Ier comprend les définitions propres aux infrastructures des marchés d?instruments financiers.

Le titre II établit les règles applicables aux différents types de plateformes de négociation : les marchés réglementés (chapitre?Ier), les MTF et OTF (chapitre?II), les instruments financiers émis par l?Etat ou les collectivités publiques (chapitre?III).

Le titre III a trait aux services de communication de données.

Le titre IV a trait au contrôle des positions sur les instruments dérivés sur matières premières.

Les titres V et VI contiennent les dispositions relatives au contrôle (prérogatives de contrôle de la FSMA, mesures et sanctions administratives) et les dispositions pénales.

Le titre VII contient les dispositions modificatives d?autres lois financières (dont les dispositions transposant la directive MiFID II en droit belge).

Les titres VIII et IX contiennent les dispositions diverses, transitoires et d?entrée en vigueur de la loi.

En vigueur

La nouvelle loi entre majoritairement en vigueur le 3 janvier 2018.
Certaines de ses dispositions n'entrent pas en vigueur vis-à-vis des entreprises d'assurances ou des intermédiaires d'assurances.

Source: Loi du 21 novembre 2017 relative aux infrastructures des marchés d'instruments financiers et portant transposition de la Directive 2014/65/UE, MB 7 décembre 2017.

Voir également :
- Directive n° 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE, JO L 173 du 12 juin 2017 (directive MiFID II).
- Loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, MB 4 septembre 2002.