L'AR de réparation en matière de marchés publics corrige les règles de passation, les règles générales d'exécution et les seuils

La nouvelle législation en matière de marchés publics est entrée en vigueur le 30 juin 2017. L?an dernier, un certain nombre de problèmes d?application et de confusions sont toutefois apparus. Points aujourd?hui corrigés grâce à un AR de réparation de grande ampleur. Plusieurs nouveautés de ce qu?on appelle l?AR ?Multi? entrent aussi en vigueur sur-le-champ. Ainsi, le Document Unique de Marché Européen (DUME) ne peut plus être transmis que par voie électronique à partir du 18 avril 2018. La date de son utilisation obligatoire est dès lors avancée de 6 mois.

Dans cet article, nous relevons les principales modifications pour vous.

Passation dans les secteurs classiques (AR du 18 avril 2017)

Évaluation des montants des offres

La comparaison des offres TVA incluse ne doit dorénavant plus se faire que si cette taxe entraîne aussi effectivement un coût pour le pouvoir adjudicateur. Il existe en effet des situations où le pouvoir adjudicateur peut récupérer la TVA. Il n'est donc pas pertinent de toujours prendre la TVA en compte lors de l'évaluation des montants des offres, comme il était requis jusqu'à présent.

Introduction des demandes de participation et offres

Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou, à défaut, dans les autres documents du marché, la ou les langues dans lesquelles les candidats ou soumissionnaires peuvent introduire leur demande de participation ou leur offre. Le pouvoir adjudicateur peut demander au candidat ou au soumissionnaire une traduction des annexes rédigées dans une autre langue que celle de l'avis de marché ou, à défaut, des autres documents du marché.

Désormais, une traduction peut aussi être demandée en toutes circonstances pour les renseignements et documents soumis dans le cadre de la vérification des motifs d'exclusion, de la satisfaction des critères de sélection applicables ou de la satisfaction, le cas échéant, des règles relatives à la limitation du nombre de candidats, et à l'égard des statuts, actes et renseignements (article 59,2° AR passation) si ces documents sont disponibles dans une langue nationale.

Attestation ONSS

L?attestation délivrée par l'Office National de Sécurité Sociale concerne dorénavant le 'dernier trimestre civil échu' avant la date limite de réception des demandes de participation et des offres. Elle ne concerne donc plus le 'dernier trimestre civil écoulé'. En effet, l'ONSS ne peut pas encore délivrer d'attestations qui concernent le trimestre civil 'écoulé', dans les jours qui suivent la fin d'un trimestre civil. Il existe en effet dans la réglementation ONSS différents délais de rigueur pour le paiement des cotisations de sécurité sociale. Les cotisations dues pour le trimestre civil expiré doivent par exemple être payées au plus tard le dernier jour du mois qui suit ce trimestre. Pour les secrétariats sociaux agréés, des délais supplémentaires sont cependant prévus (suivant qu'il s'agit du paiement d'une avance ou du solde). Par ailleurs, il convient de tenir compte des délais de rigueur réglementaires du règlement du 22 février 1974 pris en application de l'article 55 § 1er et de l'article 61 de l'AR concernant la sécurité sociale des travailleurs. Il vaut dès lors mieux parler de trimestre civil 'échu' au lieu de trimestre civil 'écoulé'.

Limite de temps pour l?introduction d?une offre

La limite de temps pour l'introduction d'une offre ou d'une demande de participation a été précisée dans plusieurs dispositions de l'AR passation secteurs classiques. C'est surtout la notion de 'ultime' qui créait une certaine confusion. Elle n'est dès lors plus utilisée.

Cela revient dorénavant à dire que les offres doivent parvenir avant la date et l'heure fixées par le pouvoir adjudicateur. L'offre qui parviendrait à l'heure fixée ou après celle-ci sera donc considérée comme tardive. Il en va de même pour les demandes de participation.

Exemple : si la date ultime pour introduire les offres est fixée au 26 février 2018 à 10 h dans les documents du marché, les offres qui parviennent à 09h59 ou plus tôt sont introduites en temps utile, tandis que toutes les offres qui parviennent à 10h00 et 0 seconde sont tardives.

DUME

Pour les marchés publics qui relèvent du champ d'application du Titre 2 de la loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (Marchés publics dans les secteurs classiques), il convient d'utiliser, dès le 18 avril 2018 (6 mois plus tôt que prévu initialement), le DUME pour les marchés qui sont publiés ou auraient dû être publiés à partir de cette date et pour les marchés pour lesquels, à défaut d'obligation de publication préalable, une invitation à déposer une offre est émise à compter de cette date.

Attention : la date du 18 avril ne concerne que le DUME et n'a aucune incidence sur la date à partir de laquelle il convient d'utiliser obligatoirement les moyens électroniques pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne. Cette date est maintenue au 18 octobre 2018.

Concrètement, cela signifie qu'à partir du 18 avril 2018, le DUME doit être obligatoirement remis au pouvoir adjudicateur par voie électronique pour certains marchés, mais que les autres échanges d'informations entre le pouvoir adjudicateur et les sous-traitants, en ce compris la transmission et la réception des offres, ne doivent pas obligatoirement se faire à l'aide de moyens de communication électroniques.

Organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics

La 'Société fédérale d'investissement et de participation', le 'Fonds de participation', la 'Participatiemaatschappij Vlaanderen' et la 'Vlaamse Participatiemaatschappij' ont été supprimés de la liste indicative des organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics.

Passation dans les secteurs spéciaux (AR du 18 juin 2017)

Des modifications pratiquement identiques ont été apportées à l?AR passation secteurs spéciaux. Elles ne sont dès lors pas détaillées dans cet article. Les nouveautés relatives à la date limite et aux organismes de droit public sont également appliquées dans l'AR contenant les règles générales d'exécution des contrats de concessions (AR du 25 juin 2017).

AR établissant les règles générales d'exécution des marchés publics (AR du 14 janvier 2013)

Droits du pouvoir adjudicateur sur le cautionnement

Le règlement relatif au cautionnement est précisé. Concrètement, le cautionnement ne peut en aucun cas être assimilé à une garantie à première demande. Il convient toujours de tenir compte des moyens de défense de l'adjudicataire. Dorénavant, l'AR dit explicitement que l'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut pas demander l'accord de l'adjudicataire avant de libérer le cautionnement au profit du pouvoir adjudicateur. Dans les cas où l'adjudicataire n'a soulevé aucune défense dans le délai imparti, il n'est en effet pas acceptable qu'il puisse mettre son veto au paiement.

Souvenez-vous que le pouvoir adjudicateur ne peut prélever sur le cautionnement que les sommes qui lui reviennent lorsque l'adjudicataire est défaillant. Il convient de tenir compte à cet égard des dispositions de l'article 72 relatif à la 'compensation' ('toute somme due au pouvoir adjudicateur dans le cadre de l'exécution du marché est imputée en premier lieu sur les sommes qui sont dues à l'adjudicataire à quelque titre que ce soit et ensuite sur le cautionnement').

Le pouvoir adjudicateur ne peut demander la libération du cautionnement si l'adjudicataire a remédié en temps utile à ses manquements, par exemple s'il a remplacé un sous-traitant qui était en faute.

Dommages et intérêts en raison de suspensions du pouvoir adjudicateur

L'adjudicataire ne peut revendiquer de dommages et intérêts en raison de suspensions du pouvoir adjudicateur. Une telle indemnisation est non seulement impossible en cas de conditions météorologiques défavorables, mais aussi dans le cas d'autres circonstances auxquelles le pouvoir adjudicateur est étranger qui ne permettent pas, de l'avis du pouvoir adjudicateur, la poursuite du marché à ce moment sans grief.

Dates d?application

Les articles 38/1 (?travaux, fournitures ou services complémentaires?) et 38/19 (?publication?) de l'AR sont rendus applicables aux marchés qui ont été publiés ou aurait dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'obligation de publication préalable, une invitation à déposer une offre a été émise avant cette date. Cette disposition de l'AR 'Multi' produit logiquement ses effets à partir du 30 juin 2017.

Sous l'ancienne légalisation relative aux marchés publics (loi du 15 juin 2006 et arrêtés d'exécution), ces marchés complémentaires étaient en effet encore considérés comme des cas où il était possible de faire usage de la procédure négociée sans publicité (sous certaines conditions), donc formellement comme un nouveau marché. D'après la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et les articles 38/1 et 38/2 de l'AR du 14 janvier 2013, ils sont cependant considérés comme une modification du marché. Il importe dès lors d'appliquer les nouvelles dispositions.

Attention : en cas de modification du marché sur la base des articles 38/1 et 38/2, le marché qui était en cours le 30 juin 2017 demeure évidemment soumis aux règles de l'AR du 14 janvier 2013 dans la version antérieure au 30 juin 2017. Seules les modifications apportées sur la base des articles 38/1 et 38/2 doivent répondre aux conditions introduites par l'AR du 22 juin 2017. Les prestations qui résultent de ces modifications restent soumises à l'AR du 14 janvier 2013 dans la version antérieure au 30 juin 2017.

À partir du 28 avril 2018

Tant les dispositions relatives au cautionnement que celles relatives aux dommages et intérêts et l'application des articles 38/1 et 38/19 de l'AR 'Multi' entrent en vigueur le 28 avril 2018 pour les marchés qui sont publiés ou auraient dû être publiés à partir de cette date et pour les marchés pour lesquels, à défaut d'obligation de publication préalable, une invitation à déposer une offre a été émise à partir de cette date. Pour un marché dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils pour la publicité européenne, il convient de tenir compte, en ce qui concerne la date de publication, de la date de publication dans le Bulletin Des Adjudications.

Seuils dans la loi relative à la protection juridique des marchés publics (loi du 17 juin 2013)

Les seuils des dispositions de la loi relative à la protection juridique des marchés publics du 17 juin 2013 concernant la décision motivée et la communication d?informations aux candidats, participants et soumissionnaires sont harmonisés avec les nouveaux seuils pour les adjudications européennes en vigueur depuis le 1er janvier 2018. Dorénavant, les plafonds de 144.000 euros (marchés dans les secteurs classiques) et de 443.000 euros (marchés dans les secteurs spéciaux) s'appliquent. Pour les marchés situés sous ces plafonds, les conditions sont plus souples. Les anciens montants, respectivement de 85.000 euros et 170.000 euros, sont supprimés.

De même, le plafond a été adapté pour les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Le plafond de 8.500 euros devient un plafond de 30.000 euros. Pour les marchés inférieurs à ce montant, les obligations dans le domaine de la motivation et de l'information des candidats, participants et soumissionnaires sont moins lourdes.

AR intervention du Conseil des ministres et délégations de pouvoirs (AR du 3 avril 2013)

Bien que les modifications apportées à l?AR du 3 avril 2013 soient principalement d'ordre terminologique, quelques explications sont données çà et là pour l'application des dispositions. L'arrêté ne comporte par exemple aucune limite pour les délégations de pouvoirs en cas d'utilisation de la procédure négociée directe avec publication préalable. Il est donc possible dans tous les cas d'accorder une délégation de pouvoirs pour cette procédure de passation, sans aucune limite de montant. Il va cependant de soi que les plafonds de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services doivent être respectés (750.000 euros en ce qui concerne les travaux et les seuils de publicité européens en ce qui concerne les fournitures et services).

En outre, il est par exemple aussi indiqué que les contrats-cadres doivent, dans certains cas, être soumis au conseil des ministres, mais que l'approbation du conseil des ministres n'est pas requise pour les marchés basés sur un contrat-cadre.

En vigueur...

L'AR 'Multi' entre en vigueur le 28 avril 2018 (10 jours après sa publication), sauf indication contraire !

Source: Arrêté Royal du 15 avril 2018 modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, MB 18 avril 2018.